En el marco de la situación de emergencia derivada del brote del coronavirus COVID-19, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución No. 20490 del 11 de mayo de 2020, mediante la cual fijó un criterio de interpretación del régimen general de protección de la libre competencia que facilitará la celebración de acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a enfrentar esta emergencia.
ACUERDO DE COLABORACIÓN ENTRE COMPETIDORES – CONCEPTO:
De conformidad con la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, un acuerdo de colaboración entre competidores “(…) es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y que estén compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales (…)” [Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 4851 de 15 de febrero de 2013]
REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS ACUERDOS DE COLABORACIÓN ENTRE COMPETIDORES.
De conformidad con las consideraciones de la Resolución No. 20490 de 2020, los requisitos que deben cumplir los acuerdos de colaboración entre competidores, para no generar restricción a la libre competencia son:
Producir mejoras en eficiencia.
El acuerdo debe producir mejoras en eficiencia en cualquiera de las etapas de la cadena de valor de los productos o servicios de que se trate, tales como: compartir riesgos, reducir costos, incrementar inversiones, agrupar conocimientos técnicos, aumentar la calidad y variedad de los productos o lanzar de manera más oportuna determinadas innovaciones.
Su carácter indispensable.
Las restricciones a la competencia que se generen como resultado del acuerdo de colaboración entre competidores debe ser indispensables para alcanzar los objetivos de mejoras en eficiencias que constituyen el propósito del esquema de colaboración.
Generen beneficios para los compradores.
Las mejoras en eficiencias generadas mediante el acuerdo de colaboración entre competidores deben trasladarse de manera suficiente a los destinatarios del producto o servicio de que se trate, de manera que al menos compensen los efectos restrictivos que puedan surgir del acuerdo de colaboración. Por tanto, no será suficiente que las eficiencias solo produzcan beneficios para las partes del acuerdo.
No promuevan la eliminación de competencia
El acuerdo de colaboración entre competidores no debe posibilitar la eliminación de la competencia actual o potencial respecto de una parte sustancial del mercado relevante.
CRITERIO DE INTERPRETACIÓN DE ACUERDOS DE COLABORACIÓN DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA
Durante el estado de emergencia sanitaria, la Superintendencia de Industria y Comercio presumirá que los acuerdos de colaboración celebrados entre competidores cumplen el requisito de generar mejoras en eficiencias, siempre y cuando tengan como finalidad: (i) atender la emergencia derivada por el brote del coronavirus COVID-19 o (ii) superar las afectaciones que se seguirán para el sistema económico como resultado de esa emergencia. No obstante, estos acuerdos deberán cumplir el resto de requisitos anteriormente señalados para su validez, de conformidad con la normativa aplicable y la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la materia.
Esta Superintendencia señaló en su Resolución que en el proceso de evaluación que haga de estos acuerdos para determinar su validez realizará una ponderación entre el grado de beneficio de las mejoras en eficiencias y el riesgo de afectarse la libre competencia como consecuencia del mecanismo de colaboración. Para realizar esta ponderación tendrá en cuenta los siguientes supuestos:
i) Que el acuerdo de colaboración, además de no generar restricción alguna a la competencia, propenda por el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica sin limitar la libre participación de las empresas en el
mercado; o
ii) En caso de que el acuerdo de colaboración genere algún tipo de restricción actual o potencial, será legítimo si puede concluirse, sobre la base de un ejercicio de ponderación, que los beneficios derivados de sus eficiencias pueden considerarse superiores al riesgo de afectar la competencia que genera el mecanismo de colaboración
OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR LOS ACUERDOS DE COLABORACIÓN ENTRE COMPETIDORES.
La Superintendencia en el art. 3° de su Resolución No. 20490 estableció que los agentes de mercado que celebren acuerdos de colaboración en el marco de la emergencia por COVID-19 deberán notificarlo a la Delegatura para la Protección de la Competencia, informando lo siguiente:
- La realización del acuerdo de colaboración.
- Los agentes de mercado que participarán en el acuerdo.
- Los productos y/o servicios que podrían resultar afectados como consecuencia del acuerdo.
- El contenido específico del acuerdo de colaboración.
- La duración del acuerdo, precisando el momento de inicio y de finalización proyectada.
La Resolución establece la posibilidad de que la Superintendencia, si lo estima necesario, solicite al respectivo Supervisor del sector en el cual se pretenda realizar el acuerdo de colaboración entre competidores, el análisis del contenido del acuerdo, así como el beneficio que genere para el consumidor. Este deberá poner en conocimiento de la Superintendencia cualquier incumplimiento y/o ausencia de colaboración.
La inobservancia del deber de notificación acarreará las responsabilidades administrativas y penales propias del régimen constitucional y legal en materia de prácticas restrictivas de la competencia.
Para mayor información consulte la Resolución No. 20490 de 2020 aquí .