En la gestión de los negocios sociales el administrador de una compañía puede verse enfrentado a situaciones que comprometen su juicio objetivo, dado que entran en contradicción sus intereses personales –o indirectamente los de terceros vinculados a este– con el interés de la sociedad.
Por este tipo de eventos el administrador podría hallarse ante situaciones complicadas, ya que en el contexto societario colombiano no existe una definición legal de “conflicto de interés” que le permita discernir con claridad si está o no frente a este, sobre todo ante la posibilidad de resultar sancionado con multas y/o la inhabilidad para ejercer el comercio.
¿En qué casos un administrador estaría ante un conflicto de interés?
La Superintendencia de Sociedades ha llevado a cabo una acuciosa labor para dar alcance por la vía judicial a la prohibición general consagrada en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, como es, que los administradores no deben participar en actos que representen conflicto de interés. Para el efecto, ha tamizado las diversas circunstancias que dan lugar a este y, por ende, requieren ser autorizadas por el máximo órgano social:
- Contratación entre el administrador (o sus parientes) y la sociedad: Como ejemplo se encuentra el caso de Loyalty Marketing Services S.A.S. cuyo administrador celebró un contrato de préstamo con esta sin obtener la autorización previa de la asamblea de accionistas. Se presenta aquí una contraposición de intereses económicos entre el administrador (mutuario) y la sociedad (mutuante), ya que ese administrador buscará obtener para sí la menor tasa de interés posible y la no constitución de garantías, pero como administrador de la sociedad debe lograr exactamente lo opuesto.
- Ser administrador (o sus parientes) de empresas que contratan entre sí: Podemos citar el caso fallado por la Supersociedades con relación al contrato de asistencia técnica celebrado entre la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa S.A. E.S.P., en cuyas juntas directivas fungía simultáneamente el mismo director. Sobre este administrador confluían coetáneamente los intereses contrapuestos de estas dos compañías por los cuales debía velar, de suerte que era necesario que esta operación contara con la previa autorización de la asamblea o junta de socios.
- Tener el administrador (o sus parientes) un interés económico en el acto celebrado: En el caso emblemático de Almacenes Yep S.A. contra Proinmob S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes, la Superintendencia de Sociedades censuró la operación de promesa de compraventa celebrada entre las citadas compañías, por cuanto el gerente de Almacenes Yep también era el accionista único de Proinmob. Al celebrarse estas operaciones, se generó una contradicción de intereses que requería la referida autorización por parte del máximo órgano social.
- Participar en la ejecución de negocios celebrados entre la sociedad y su controlante: La Superintendencia de Sociedades también ha extendido los supuestos de conflicto de interés a las operaciones con partes vinculadas (denominadas en la doctrina anglosajona related party transactions), esto es, las que se presentan entre un asociado mayoritario y la sociedad controlada por él, sobre todo si como resultado de estas terminan expropiándose injustificadamente los derechos de los asociados minoritarios. En efecto, esta entidad ha señalado que la celebración de contratos entre la sociedad y su asociado mayoritario le representa un conflicto de interés a los administradores que participaron en la ejecución de la respectiva transacción, dado que su discernimiento objetivo podría resultar afectado por la relación de dependencia entre estos y el asociado controlante derivada de la posibilidad de ser removidos en cualquier momento por parte de este en caso de no atender sus directrices.
En los cuatro casos mencionados, la consecuencia por haber pretermitido el trámite de autorización previsto en el citado artículo 23 es la nulidad absoluta de los negocios viciados de conflicto de interés, la cual deberá ser declarada judicialmente.
¿En sociedades de familia es aplicable el régimen de conflicto de interés?
Aunque pudiera pensarse que en las sociedades de familia es admitido que, excepcionalmente, los asociados y administradores contraten ordinariamente con la sociedad, no puede olvidarse que estas operaciones podrían lesionar los derechos de aquellos asociados que no forman parte del grupo familiar o que, siendo parte de este, no participan de la administración de la compañía.
En la medida que la repartición de dividendos de facto, anticipos de honorarios o préstamos entre los miembros del grupo pueda defraudar los derechos de los asociados que no participaron de esas operaciones, será necesaria la respectiva autorización del máximo órgano social, ya que el régimen de sociedades colombiano no contempla excepciones para la celebración de actos viciados de conflicto de interés en sociedades de familia.
¿El conflicto de interés aplica si la operación cuestionada fue beneficiosa para la sociedad?
En sociedades cerradas, particularmente de familia, es común que de las contrataciones celebradas entre esta y sus asociados controlantes y administradores, también resulte beneficiada la sociedad. Por ejemplo, no es extraño que esta clase de sociedades obtenga préstamos de capital de trabajo o activos de sus asociados, incluso en condiciones más ventajosas que las ofrecidas por el sistema financiero.
Situaciones como estas podrían dar lugar a considerar que no les es aplicable el procedimiento previsto en el artículo 23, numeral 7 de la Ley 222 de 1995; sin embargo, no debe pasarse por alto que cualquier operación viciada de conflicto de interés, aun de las que se beneficie la sociedad, podría enmascarar fines expropiatorios de los derechos de las minorías, de suerte que siempre será necesario obtener la autorización de la asamblea o junta de socios de forma previa a la participación del administrador en el acto correspondiente.
Claro está, que el hecho de que la operación viciada de conflicto de interés haya reportado un beneficio a la sociedad implicará que la declaratoria de nulidad absoluta del acto no traiga consigo la condena pecuniaria en contra del administrador infractor del régimen de conflicto de interés.
Resta mencionar, que el régimen de conflictos de interés no tiene como fin prohibir la celebración de actos o contratos entre la sociedad y sus asociados y administradores, máxime cuando de ellas puede resultar beneficiada la sociedad, sino más bien impedir aquellos que tengan como fin menoscabar los derechos económicos de los asociados, principalmente de las minorías. Para lograr este propósito, este sistema exige que toda operación conflictiva obtenga la previa autorización por parte del máximo órgano social, independientemente de si es beneficiosa o dañina para el interés social.
Referencias
- MENDOZA, José. La definición de conflictos de interés en el derecho societario colombiano: UNA Revista de Derecho, 2016. p. 6.
- Decreto 1925 de 2009 [Ministerio de Comercio, Industria y Turismo]. Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y demás normas concordantes, en lo relativo a conflicto de interés y competencia con la sociedad por parte de los administradores de la sociedad. Mayo 28 de 2009.
- Superintendencia de Sociedades. Sentencia 800-29, 2014. Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. vs Shirley Natalia Ávila Barrios. Mayo 14 de 2014.
- Superintendencia de Sociedades. Auto No. 801-7259, 2014. Aurelio Bustilho de Olivera vs Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Mayo 19 de 2014.
- Superintendencia de Sociedades. Sentencia 800-43, 2017. Almacenes Yep S.A. vs Sociedad Promotora de Construcciones Inmobiliarias (Proinmob) S.A.S. y Juan Carlos Lopera. Junio 5 de 2017.
- Superintendencia de Sociedades. Sentencia 800-142, 2015. Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Handler S.A.S. y otros. Noviembre 9 de 2015.
- Superintendencia de Sociedades. Sentencia 800-52, 2014. Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer vs Luque Torres Ltda. en liquidación. Septiembre 1 de 2014.
- Superintendencia de Sociedades, Sentencia 800-102, 2015. Ángela María Azuero Figueroa y María Teresa Figueroa Clausen vs El Puente S.A. Agosto 4 de 2015.
- A Pacces, Control matters: law and economics of private benefits of control. ECGI Working Paper, 131, 2009.