Es común encontrar que entre personas o compañías colombianas estipulen en sus negocios jurídicos que el pago de la obligación se haga en divisas, tal vez porque la moneda extranjera utilizada resulta más fuerte que el peso colombiano, o porque el deudor tiene suficiente efectivo en esa divisa o en algunos casos porque una de las partes (o ambas) son titulares de cuentas bancarias en entidades financieras en el exterior. En estos eventos cabe preguntarse ¿es factible jurídicamente que el pago sea en moneda extranjera?
Nuestro estatuto mercantil en su artículo 874 establece, como regla general, que toda suma que se estipule por virtud de la celebración de negocios jurídicos deberá pagarse en pesos colombianos, de hecho, la moneda de curso legal en nuestro país produce los efectos liberatorios del pago. En efecto, nuestro régimen cambiario establece que cualquier contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes colombianos se considera una operación interna, de suerte que las obligaciones que se deriven de aquellos deben cumplirse en moneda colombiana (artículo 2.17.1.3., Decreto 1068 de 2015). Incluso, si un pago se pactara en una moneda extranjera, y no correspondiera a una operación de cambio, deberá honrarse en pesos colombianos a la TRM de la fecha en que fue contraída la obligación o en la fecha o tasa de referencia convenida (artículo 86, Resolución Externa 1 de 2018 de la JD del Banco de la República).
Vale acotar que, a diferencia de las operaciones internas, las operaciones de cambio se pagan en la moneda extranjera pactada, salvo algunas excepciones (ej. el pago judicial de operaciones de cambio – art. 86 de la R.E. 1 de 2018) y suelen implicar la transferencia de divisas por virtud de las operaciones celebradas entre residentes y no residentes colombianos. Dentro del mercado cambiario, ciertas operaciones de cambio son obligatoriamente canalizables (ej. la importación o exportación de bienes o servicios, inversión de capital extranjero en Colombia o de capital nacional en el exterior, operaciones de endeudamiento externo, etc.) a través de los intermediarios autorizados, como son, las entidades financieras, las sociedades comisionistas de bolsa, entre otros, o a través de cuentas bancarias registradas bajo el mecanismo de compensación; mientras que otras – pese a estar eximidas de la obligación de canalización (también llamadas operaciones del mercado libre), pueden encauzarse voluntariamente a través del mercado cambiario.
Dado que el concepto de residencia cambiaria juega un papel preponderante en las operaciones tanto internas como de cambio, es importante entender que residentes son todos los nacionales colombianos que habiten el territorio nacional o los extranjeros que permanezcan continua o discontinuamente en este por más 183 días calendario, incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de 365 días calendario consecutivos. También, lo son las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio principal en el país, así como, las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en Colombia. Viceversa son no residentes los nacionales colombianos y extranjeros, así como las personas jurídicas que no cumplan las condiciones de domicilio ni de permanencia antes mencionadas. (Decreto 119 de 2017, artículo 2.17.1.2.)
Hasta aquí debemos concluir que los negocios jurídicos celebrados entre personas nacionales o extranjeras, que cumplan las condiciones de residencia colombiana, deberán cumplir sus obligaciones en la moneda legal colombiana si nada diferente hubieran pactado . Por el contrario, si el pago se hubiera pactado en divisas y no correspondiera a una operación de cambio, el deudor al momento de satisfacer el pago tendrá que hacer la conversión a pesos colombianos a la TRM de la fecha del contrato o de la pactada. Si en contravención a lo anterior la obligación fuera pagada en la divisa estipulada, estos residentes no solo podrían resultar incurso en una infracción al régimen cambiario colombiano, sino que el pago no extinguirá la obligación contraída de conformidad con el artículo 1625 del C. Civil, en concordancia con el 874 del C. Co.
Sin embargo, como toda regla tiene su excepción, los artículos 874 del Código de Comercio y 28 de la Ley 9 de 1991 establecen que si la obligación se pacta en moneda extranjera su pago deberá hacerse en la divisa estipulada “si fuera legalmente posible” o, en caso contrario, se pagará en pesos colombianos. Pero ¿cuándo es lícito pagar en divisas una obligación entre dos residentes colombianos?
Según la Resolución Externa 1 de 2018 las operaciones internas que excepcionalmente pueden pagarse en divisas en el país son, entre otras:
- las de exportaciones para el pago directo de los fletes, seguros y demás gastos en moneda extranjera asociados a la exportación (art. 78);
- las compras de mercancías a los depósitos francos, fletes y tiquetes de transporte internacionales, gastos personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales, primas por concepto de seguros en divisas y para el pago de obligaciones provenientes de reaseguros con el exterior o para efectuar pagos en el exterior o en el país de los siniestros que las aseguradoras colombianas deban cubrir en moneda extranjera (art. 82);
- los pagos por derechos de pista en viajes internacionales (art. 86, par. 4);
- las empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, así como las empresas que se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios inherentes al sector de hidrocarburos (art. 97);
- la compraventa de combustible para naves y aeronaves en viajes internacionales; así como la compraventa de petróleo crudo y gas natural de producción nacional que efectúe ECOPETROL y demás empresas dedicadas a la explotación de petróleo y gas natural (art. 97).
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Pero, también, los residentes colombianos podrán cumplir las obligaciones derivadas de operaciones internas cuyo pago se haya estipulado en moneda extranjera, a través de cuentas bancarias en el exterior siempre y cuando estén registradas ante el Banco de la República bajo la modalidad de compensación. En este caso, el registro deberá hacerse a más tardar dentro del mes calendario siguiente, contado desde la fecha de la primera operación para el cumplimiento de obligaciones por operaciones internas (Circular DCIP 83, numeral 8.2.1.)
Así, entonces, puede concluirse que las obligaciones contraídas en moneda extranjera o divisas entre residentes colombianos podrán cubrirse en la moneda pactada, siempre y cuando se encuentre autorizada por el régimen cambiario, en los casos antes mencionados, o se haga a través de una cuenta de compensación registrada ante el Banco de la República. En estos casos, el pago en divisas producirá los efectos jurídicos de extinción de la obligación contraída.
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