La acuñada frase, “es mejor un mal arreglo que un buen pleito”, encuentra en los mecanismos alternativos de solución de conflictos su cima, así las cosas, en este escrito analizaremos aspectos relacionados con uno de esos mecanismos, en concreto nos referiremos a la conciliación prejudicial. En consecuencia, el citado mecanismo se ha convertido en un escenario importante en donde las futuras partes de un proceso arreglan de manera pacífica y voluntaria sus diferencias, con la intervención de un tercero imparcial que se llamará Conciliador; es de aclarar, que la frase coloquial con la que se inició este escrito es un punto de referencia, que nos lleva a la conclusión, que siempre será más expedito y sencillo conciliar las diferencias de forma extraprocesal que someterse a los desgastes propios de un proceso judicial. […]
Lo planteado hasta este momento es la esencia que nos permite concluir el ¿por qué?, en las legislaciones modernas la conciliación extrajudicial se convierte en un paso obligado para poder ingresar a la administración de justicia, pero no como un simple boleto de entrada sino como un escenario idóneo y ante personas capacitadas en donde de forma ágil y efectiva se puedan zanjar las diferencias presentadas entre las partes, sin embargo, la ley 1564 de 2012, en adelante Código General del Proceso en su artículo 621 modificó el artículo 38 de la Ley 640 de 2001, dejando por un lado incólume el agotamiento de la conciliación previa para acudir a la jurisdicción y por otra parte ratificando en el parágrafo del citado precepto la excepción a la regla general prevista en el parágrafo 1 del artículo 590 del Código General del Proceso, es decir, permite ingresar a la jurisdicción sin necesidad de agotar el requisito de procedibilidad, por el solo hecho de solicitar medidas cautelares en los procesos declarativos susceptibles de conciliación. […]
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[Al respecto], la Ley 640 de 2001, reformada por la Ley 1395 de 2010 y por la ley 1564 de 2012 artículo 590, establece algunas excepciones para evitar la conciliación como requisito de procedibilidad nos referimos en particular cuando la parte demandante solicita una medida cautelar, es del caso revisar este supuesto, lo anterior es una de las formas de evadir la conciliación que más se presenta en el día a día, donde indiscriminadamente se solicitan un sin número de medidas cautelares, a veces hasta arbitrarias o salida de los cabellos, con el único propósito de evadir el mecanismo. […]
Si bien es cierto la medida cautelar tiene sustento constitucional en la tutela jurisdiccional efectiva que tiene como fin garantizar los efectos de una eventual sentencia favorable, aunado a que se busca igualdad real de partes en el proceso no es menos cierto que su proposición obedece a que el solicitante cumpla con la carga argumentativa exigida por la ley para que el juez conceda la medida, es decir, la motivación de la solicitud debe ser seria y congruente con los hechos y pretensiones de la demanda, pensar distinto es igual a decir que la ley procesal apoya la conducta procesal del demandante que desde el inicio del proceso asume una posición desleal e inapropiada para con su contrincante.
El punto se hace controversial cuando colocamos en una balanza la naturaleza jurídica de la conciliación y la naturaleza jurídica de las medidas cautelares al primero nos referimos renglones atrás, del segundo podemos advertir que es de la esencia de una medida cautelar evitar que la contraparte busque la manera de evadir su responsabilidad al conocer de la existencia de una posible demanda, por esa razón el factor sorpresa es característico de esta figura, aspecto que se menoscaba si se cita a un futuro demandado ante un conciliador, ya que mal haría el accionante en avisar a su adversario a través de la citación a una conciliación de los planes sucesivos consistente en hacer exigible el derecho que considera le pertenece. […]
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Surge entonces el siguiente interrogante:
¿La excepción contemplada en la ley de no acudir a la conciliación prejudicial cuando se solicitan medidas cautelares quebranta la naturaleza y fin del mecanismo alternativo de solución de conflictos?
Podemos concluir que la finalidad del legislador es garantizar el principio constitucional a la obligación del Estado en garantizar la efectividad de los derechos y la igualdad de partes, por tal razón, se contempla la excepción, sin embargo este objetivo se ha desnaturalizado hasta el punto de utilizar la excepción como estrategia para eludir un requisito formal de la demanda o para acceder a la administración de justicia haciendo solicitudes sin ningún tipo de interés jurídico o garantía a sus pretensiones con el único propósito de no agotar la vía conciliatoria generando también más carga procesal a los abarrotados despachos judiciales, es decir, lo que en principio estableció el legislador como excepción se convierte ahora en la regla general. […]
En conclusión, a nuestro juicio las medidas cautelares deben ser procedentes y fundadas conforme a los presupuestos para pedirlas, es decir, no basta con solicitarla, sino que esta debe ser eficaz y pertinente a los hechos de la demanda y las pretensiones, si eso no se cumple deberá el juez con base a un criterio juicioso y de acuerdo a la sana critica definir la suerte de ese demandante reacio que no acudió ante el conciliador, a nuestro parecer deberá entonces el juez entrar al escenario de evaluar la conducta de las partes, hacer efectivo los poderes de saneamiento, dirección y control del proceso o porque no declarar la falta de competencia para conocer del asunto por no agotar el requisito de procedibilidad, como de estudiar posibilidades procesales se trata pensemos en la inadmisión de la demanda si el juez se percata de la improcedencia de la medida que por obviedad debe pedirse en el libelo introductorio. […]
Si bien están claros los objetivos de esta nueva normatividad, lo cierto es que a raíz de ella, se abre una puerta aún mayor para evadir el requisito procesal de la conciliación extrajudicial, queda a discrecionalidad del juez si la acepta o no, es decir, el peticionario se lanza a presentar demanda sin agotar el requisito procesal, aventurándose a si es no aceptada por el juez la medida cautelar propuesta, pero en todo caso congestionando los despachos judiciales, sin intentar resolver el conflicto de manera alterna. […]
Finalmente, consideramos que el problema no radica en la normatividad vigente, en cuanto a las excepciones del requisito de procedibilidad, pues todas conllevan a un propósito serio y justo con igual importancia y proporcional a los derechos que se pretenden garantizar con dichas normas y excepciones, lo que realmente es un problema, y que debe tratarse desde la raíz es la mala práctica cultural y académica, con la que se observan los mecanismos alternos de solución de conflicto, es decir, las facultades Derecho, deben profundizar sobre esta forma de solución de conflictos muy común en el derecho comparado, cambiado la mentalidad de los operadores jurídicos anquilosados en el viejo esquema de la demanda y el pleito.
En otras palabras, ilustrar a la comunidad sobre la importancia y valor que cobran las distintas maneras de resolver un problema sin la intervención de un juez resaltando la conciliación como una herramienta para una pronta y eficaz solución de controversias amparado por el Estado, con ella se resuelven conflictos de manera pacífica y autónoma […]
(Extracto del ensayo escrito por Ludwing Castro Castañeda (abogado asociado de nuestra Firma) y Daniel Gómez Ramírez)
Referencias
Junco, V. J. (2007). Vargas, La Conciliación, Aspectos Sustanciales y Procesales. Ed. 5ª. Editorial Temis.
República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 2001. [M.P. Clara Inés Vargas Hernández].
Álvarez, G. M. (2014). Modo de aprendizaje auto dirigido; plan de formación de la rama judicial, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Consejo Superior de la Judicatura. pp. 25-26.
República de Colombia. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Auto de 26 de febrero de 2015, expediente 2014-674-01. [M. P. Marco Antonio Alvares Gómez].
Sacipa, L. N. (2017). Medidas Cautelares Innominadas en procesos laborales en Colombia. Bogotá.