La libre competencia de bienes y servicios posibilita que los agentes económicos de un mercado se auto regulen bajo la ley de la oferta y la demanda, al punto que cualquiera de ellos, producto de sus esfuerzos empresariales y comerciales, pueda alcanzar una posición de dominio en ese mercado.
Sin embargo, esta libertad económica supone límites, de tal suerte, que un competidor no podrá valerse de su posición dominante para alterar las leyes del mercado en detrimento de sus competidores, o para imponer condiciones contractuales en su exclusivo beneficio, sin justificación ni razonabilidad alguna, en contra de los derechos de la parte débil del contrato. Por esta razón, en nuestra carta política quedó consagrado el deber del Estado de impedir y controlar el abuso de la posición dominante en el mercado nacional, en procura de la salvaguarda de fines superiores como, el bienestar social y la justicia.
La consagración del derecho a la libre competencia económica y de la libre iniciativa privada en nuestro Estado, se encuentran consagradas en el artícul 333 de nuestra Constitución Política:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
En efecto, el Estado no solo está llamado a garantizar, dentro de un contexto de libre competencia, que todos los actores del mercado puedan satisfacer su lucro particular mediante el libre ofrecimiento e intercambio de bienes y servicios a los consumidores, con garantías de buena calidad y precio; sino que también debe contrarrestar cualquier conducta que extralimite ese contexto de libertad, y perjudique intereses sociales.
Arozamena, (1993) define la posición dominante de mercado como:
“Hay posición dominante en un mercado cuando una o más empresas pueden influir sobre las decisiones de otros agentes económicos por medio de una estrategia independiente de tal forma que no puede aparecer y mantenerse en el mercado una competencia practicable y suficientemente eficaz (…)”.
Por su parte, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, define la posición dominante como: “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.”
La Corte Constitucional, en su sentencia T-375 de 1997, la cual constituye la sentencia hito dentro del precedente judicial sobre el abuso de posición dominante en materia contractual, indicó que no solo se determina respecto a qué tanta sea la porción del mercado, geográficamente hablando, que controle un competidor en virtud de su posición de dominio, sino que también habrá que consultar el bien o servicio objeto de la operación, para determinar si un momento dado resulta o no intercambiable:
“Aunque el tamaño de la empresa y su alto porcentaje de control sobre un porcentaje importante del mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no pueden ser ellos los únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un mercado pueden incidir muchos otros criterios y coyunturas que, en un momento dado, no son ajenos a la entronización de un poder material de control. Desde el punto de vista geográfico, no es necesario que la posición dominante se extienda a todo el mercado nacional. De lo contrario, empresas dominantes en una determinada zona geográfica, sólo por la menor escala territorial de su poder, quedarían habilitadas para cometer abusos en el mercado, lo que carece de toda justificación. La determinación del mercado, para los efectos de calificar la existencia de una posición dominante, no sólo se precisa a partir de las coordenadas geográficas, sino también con base en el producto o bien materia de transacción. A este respecto, será decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede resultar, en términos de precios, calidades y demás características, intercambiable por otros o no intercambiable por ellos. (…).”
A partir de la sentencia hito T- 375 de 1997, se expondrán cuatro casos de abuso de posición dominante contractual fallados por la Corte Constitucional dentro de la línea jurisprudencial que ha venido construyendo sobre la materia:
SENTENCIA T – 375/97:
Se trata de una sentencia de tutela que estudia el caso de un microempresario de parafina, del municipio de Florencia, Caquetá, que adquiría su materia prima de la empresa Terpel Sur S.A., distribuidor mayorista en la región de este producto. Este microempresario había denunciado ante la Fiscalía a la empresa Terpel Sur S.A. por venderle bloques de parafina con un peso inferior al comprado. A raíz de esta situación, la empresa Terpel Sur S.A. tomó la decisión de suspenderle la venta de parafina, lo cual le trajo al microempresario graves perjuicios, puesto que Terpel era el único distribuidor de parafina en la región. Por este hecho, interpuso una acción de tutela para la protección de sus derechos a la igualdad y al trabajo.
Este fallo resulta de gran relevancia, por tres razones:
- la jurisprudencia constitucional aboca el conocimiento de una controversia contractual, en donde el ámbito del contrato está circunscrito a la autonomía negocial de las partes y a la ley, por ende, la jurisdicción ordinaria solía ser la competente. Sin embargo, el caso adquiere relevancia constitucional debido a que la negativa a contratar de la empresa con posición dominante, generaba una lesión a los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y protección a la familia del microempresario pues, prácticamente dependía del suministro que le hacía la empresa Terpel, al ser la única que vendía parafina (nacional e importada) en la región, y por la carencia de medios de aquél para surtirse de otra empresa por fuera de la región;
- la Corte desarrolla jurisprudencialmente el concepto de posición dominante, tal como lo comentamos en el capítulo anterior. Como punto para resaltar, la Corte enfatiza que en los casos en que se presenta una posición dominante o ésta es tolerada por la ley, bajo ningún punto de vista está permitido que, la persona o empresa que la ostente, haga un uso abusivo de su posición dominante;
- la Corte, tomando como referencia los supuestos de abuso de posición dominante previstos en el artículo 86 del Tratado de Roma, erigió jurisprudencialmente las situaciones que constituyen abuso de posición dominante, con la cual se da inicio a la línea jurisprudencial sobre estos casos. Los supuestos son: a) Inequitativa fijación de precios con el fin de eliminar la competencia. b) Negativa a contratar (que es la que toma como base para la resolución del caso) sin un motivo objetivo ni razonable a quien le solicita un servicio o producto, o para eliminar o restringir la competencia, y c) Modificaciones estructurales de la empresa dominante que potencien su poderío para restringir el margen de competencia en el mercado.
SENTENCIA T-468/03:
Este es el caso de una cooperativa distribuidora de medicamentos, a la que una entidad bancaria, le canceló las cuentas corrientes, de ahorros y demás servicios financieros que le venía prestando, y, además, a negarle cualquier vinculación financiera futura, por estar incluida en la lista Clinton.
En este fallo la Corte sostuvo que las entidades financieras ostentan una posición dominante frente al usuario, al punto de que con sus acciones u omisiones pueden vulnerar derechos fundamentales. Así mismo, puntualizó, que si bien la autonomía de la voluntad privada se concreta en la libertad para contratar o no, esta decisión no puede conllevar a un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia.
SENTENCIA T-1161/01:
Aquí se falló una tutela interpuesta por una pareja que era portadora de VIH, a quienes una aseguradora se negó a expedirles un seguro de vida por su condición médica. Este seguro era necesario para obtener un préstamo para vivienda, con lo cual se les estaba vulnerando su derecho a la vivienda digna.
En su sentencia, la Corte resaltó que la actividad aseguradora es de interés público, por tanto, en las relaciones contractuales entre la aseguradora y el asegurado o beneficiario, aquella ostenta una posición dominante frente a éste, que es la parte débil de la relación. Dicha posición dominante se refleja en la capacidad para fijar unilateralmente, desde su celebración, las condiciones generales del contrato, al punto de que, no es poco frecuente, que busquen esquivar o alargar injustificadamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
La Corte tiene en cuenta el supuesto de abuso de posición dominante de la negativa a contratar, para sostener que no había ninguna razón que justificara la decisión de no expedir el seguro de vida solicitado por los accionantes, y puntualizó, que si bien la aseguradora se encontraba amparada en su derecho a la autonomía privada, ésta no podía dar lugar a un abuso de su posición dominante en detrimento de los derechos de sus usuarios.
SENTENCIA T-549/03:
En este fallo la Corte resuelve una tutela contra una empresa de medicina prepagada, en cuyo contrato quedó consignada como preexistencia una cirugía de peritoneo. Sin embargo, la prepagada se negó a cubrirle un procedimiento correspondiente a una patología cardiaca, por cuanto en la historia clínica había quedado una patología preexistente.
En este fallo la Corte dejó en claro que las entidades de medicina prepagada tienen una posición dominante, por cuanto su abuso puede lesionar los derechos fundamentales de los usuarios, quienes están en una situación de indefensión frente a aquellas.
De lo anterior, se puede concluir que el Estado no solo está llamado a garantizar la libre competencia de todos los actores del mercado, con el fin de que puedan satisfacer su lucro particular mediante el libre ofrecimiento e intercambio de bienes y servicios a los consumidores, sino que también tiene el deber de contrarrestar las extralimitaciones de esa libertad, mediante la regulación y control de cualquier conducta dentro de ese mercado que restrinja o limite la libre competencia económica, en procura de salvaguardar principios constitucionales superiores, como el interés general y el bienestar social.
Tanto en nuestra Constitución Política, como en el derecho de la comunidad europea y norteamericana, no se prohíbe que se tenga una posición dominante en el mercado, por el contrario, lo que no permiten es que se abuse de ella para restringir u obstruir la libertad económica en beneficio propio. Por ello, nuestra Constitución Política ordena al Estado regular ciertos aspectos del mercado con el fin exclusivo de impedir o controlar este tipo de conductas.